INFIDELIDAD: UN RECORRIDO POR LO LEGAL
Comencemos por encuadrar desde lo semántico qué entendemos por infidelidad. Fidelidad deriva de la palabra Fe y esta a su vez del vocablo latino Fides, que significa entre sus acepciones confianza, crédito, buena fe, palabra dada. Y el prefijo IN que se le antepone a dicho concepto es un privativo o negativo.
La infidelidad representa entonces la ruptura de un pacto tácito de exclusividad tanto afectiva como sexual, entre dos personas que libremente toman la decisión de compartir sus vidas en una relación de pareja, independientemente de si existió o no un compromiso legal.
Si bien esto puede sonar muy claro, a veces los límites de que es lo que se considera infidelidad varía de persona a persona o para ser más específico, de pareja en pareja, según el contrato establecido….
A diferencia del concepto de infidelidad, el de adulterio sí es más específico: relaciones sexuales de una persona casada con alguien que no es el cónyuge. No toda infidelidad es adulterio.
Fidelidad: la capacidad de no engañar, no traicionar, valor moral que faculta al ser humano para cumplir con los pactos y compromisos adquiridos. Si entendemos que en cada relación hay contratos implícitos o explícitos, cada pareja sabe qué es lo que puede permitirse sin dañar al otro. Lo que marca el límite es el dolor.
LA FIDELIDAD A TRAVÉS DE LA
HISTORIA
Es más
frecuente la infidelidad ahora que en el pasado?
Ya entre
los esquimales era habitual ofrecer los servicios de la esposa (solo si ella
estaba de acuerdo) a un compañero de caza, cuando el marido estaba interesado
en una amistad con él.
En las
sociedades europeas, el señor feudal se reservaba el derecho de desflorar a la
novia de su vasallo en la noche de bodas.
En
Nigeria, una mujer insatisfecha con su marido que sin embargo no desee el
divorcio puede tomar un amante que vivirá con ella en la casa familiar. Los
hombres gozan del mismo privilegio.
Ninguna
de estas conductas eran vistas como adulterio o infidelidad, tal cual es
definido por la cultura occidental.
Los
antiguos hebreos relacionaron el adulterio con el pecado en la historia de
occidente. Como escribió Pablo en Corintios “es mejor estar casado que arder en
las llamas de la pasión”
Esta
actitud frente al adulterio como transgresión moral tanto para hombres como
para mujeres, dominó las costumbres occidentales. De todas formas, este código moral no impidió que existieran
los engaños. El mandamiento “no desearás la mujer de tu prójimo” no fue
cumplido a rajatabla a lo largo de la historia.
El
sexólogo Alfred Kinsey concluyó en los años cuarenta que uno de cada dos
hombres casados y una mujer de cada cuatro cometen adulterio alguna vez en su
vida. Incluso, algunos investigadores sugieren que la infidelidad creció
durante las dos guerras mundiales.
Existen
muchas infidelidades de personajes famosos que se han dado a conocer a lo largo
de la historia. Por ejemplo, el trío formado por el Príncipe Carlos con Camila
Parker Bowles y la fallecida Lady Di. Y las infidelidades de esta última, en
represalia a su marido, llenó páginas de libros.
A lo
largo de la historia del cine, numerosas películas hablaron sobre la
infidelidad: “La letra escarlata” ( una mujer humillada por llevar en su
vientre el hijo producto de una relación adúltera), “El cartero llama dos veces” (un hecho
criminal fundado en un adulterio), “La comezón del séptimo año” ( donde el
sentimiento de culpa del personaje, le impide consumar la traición), y las dos que no podían faltar….”Atracción
Fatal” (y el peligro de que cocinen el conejo en tu propia casa) y “Los Puentes
de Madison” (quien no ha llorado cuando Meryl Strep no abrió la puerta de la
camioneta para ir a encontrarse con su amante)
En la
literatura, merece un párrafo aparte
“Madame Bovary” de Gustave Flaubert, obra que generó un escándalo en su
época; su autor debió enfrentar un
juicio acusado por la inmoralidad del
relato. Se lo criticaba por no condenar abiertamente a la protagonista por sus
infidelidades. Emma es el retrato de la
mujer insatisfecha, yendo siempre detrás de algo que no tiene, de amores de
novela que la colmen, viviendo su matrimonio como una cárcel.
Entre
los occidentales, cuanto más desarrollada sea la sociedad, más se equiparan las
cifras de infieles entre los varones y las mujeres, aunque sigue siendo más
infiel el sexo masculino. No olvidemos que las leyes siempre castigaron con más
rigor la conducta infiel de la mujer, y
aún hoy existe una doble vara para juzgar a los hombres y a las mujeres.
La
figura del adulterio siempre cumplió un
rol social de control sobre ellas. Desde el punto de vista evolutivo, se
explica que la infidelidad femenina
estaba más prohibida porque el varón tenía que asegurarse que ese hijo fuera
suyo. Por esa razón, los hombres sentirían más celos por un engaño sexual y las
mujeres por un engaño amoroso, donde esté en juego el componente emocional. Las
mujeres temen más al abandono emocional y financiero, porque durante
siglos, necesitó del varón para cuidar
de su prole.
Las estadísticas se obstinan en decir que el
hombre sigue siendo más infiel. Incluso desde la biología se sostiene que la
predisposición de los varones a la infidelidad está determinada por las
hormonas. El deseo sexual está relacionado con los niveles de testosterona y
esta hormona se encuentra en una proporción once veces mayor en los varones.
A lo mejor es
como cantaba Sabina….” Los hombres engañan más, las mujeres mejor”…. no
olvidemos un dato fundamental: para ser
infiel, hay que contar con quién.
Un
recorrido por lo legal
La
infidelidad bajo la óptica de la ley.
El artículo 198 del Código Civil impone el deber de
fidelidad a los cónyuges y su redacción se ha mantenido idéntica después de la
reciente sanción de la Ley 26618.
“Los esposos se deben mutuamente fidelidad, asistencia
y alimentos”
Este deber de fidelidad entre los esposos no se
interrumpe por la sola separación de hecho entre los cónyuges y subsiste con
plena vigencia hasta el día en que se decreta la sentencia de divorcio
vincular.
El artículo 202 del mencionado Código establece como
causas de separación personal, entre otras, el adulterio y las injurias graves.
No toda infidelidad constituye adulterio, lo cual no
significa que no represente igualmente una ofensa. Para que constituya
adulterio, se requiere que el acto en cuestión sea una unión carnal. Pero
igual, el deber de mutua fidelidad no se viola únicamente con el adulterio,
sino también con cualquier relación de
intimidad con una persona de otro sexo,
que lesiona la reputación o los sentimientos del cónyuge.
Por eso, se incluyen en la figura de injurias graves
todas las infidelidades de uno u otro de los cónyuges que no alcancen a
demostrar el adulterio.
El adulterio formó parte de nuestro
Derecho Penal hasta el año 1995, cuando fue derogado el artículo 118, que
castigaba con prisión de un mes a un año a la mujer que cometiera adulterio, al
“codelincuente”, y al hombre cuando mantuviere una manceba junto con la manceba.
Hay una diferencia fundamental que hace la ley entre
el adulterio de la mujer y el del marido. Para demostrar adulterio al varón
debe haber amancebamiento, es decir, concubinato o relación paralela sostenida
en el tiempo, en cambio para la mujer, con una sola relación carnal bastaba. Lo
que se tenía en consideración es que la adúltera puede traer al matrimonio como
hijos, a niños que no lo son. Y así, el hijo extra matrimonial
pasa a ser la prueba irrefutable de la infidelidad.
El
artículo 118 que hablaba del adulterio
como delito, formaba parte del apartado III del Código Penal que estaba compuesto por un grupo de artículos que
tendían a la protección del bien jurídico “honestidad” (más precisamente Delitos
contra la honestidad). Ahora, ¿era posible sacar la valoración subjetiva para
proteger un bien jurídico como la honestidad? ¿Respondía al principio de
estricta legalidad y precisión empírica que se reclama para toda ley?
La
honestidad a la que se refiere está relacionada con la vida sexual, o mejor
dicho está ligada a la idea de que se entienda ésta en términos morales.
Honestidad
entendida como moralidad sexual. Hay una diferencia entre la acción inmoral y
la acción delictiva. ” ¿Es posible castigar un pecado como un delito? “.
Recordemos, estamos en un estado laico, donde rige la libertad de cultos. Por
lo tanto, es absurdo legislar a partir
de la Biblia.
En el año 1995 por ley 25087, no sólo se deroga el artículo 118
que castigaba penalmente el adulterio, sino
que se cambia el nombre del Título III, por el de “Delitos contra la integridad sexual”.
Se apunta a erradicar con esto todo los
elementos de valoración moral
que, al ser culturales, son susceptibles de cambios y variaciones a través del tiempo. Y así, podríamos apartarnos del peligro de interpretaciones moralistas y religiosas.
No cabe
duda que la sociedad ha ido evolucionando. La primera ley de matrimonio civil,
número 2393, sostenía el deber de fidelidad de por vida y no se permitía
contraer nuevas nupcias. El deber de fidelidad estaba en la ley y se aplicaba
cuando algún cónyuge la invocaba.
Luego
vino la ley 17711 (año 1968) cuyo artículo 67 bis permitía obtener el divorcio
sin aptitud para un nuevo enlace. La separación que se podía hacer legalmente
era una separación “de cuerpos”, y eso generó la necesidad de ir interpretando
el deber de fidelidad, que es muy claro en un matrimonio cuyos integrantes
viven juntos, pero se empieza a desdibujar cuando la pareja lleva cierto tiempo
separada sin voluntad de unirse.
Después
arriba la ley 23515 (año 1987) que establece el divorcio vincular. Esta ley fue
producto de una avalancha en la Corte, por un fallo “Sejean contra Sack de Sejean”
(año 84) donde la Corte dictaminó que la ley que prohibía el divorcio vincular
era INCONSTITUCIONAL. A partir de ahí, todos los matrimonios separados que
habían vuelto a formar pareja empezaron a interponer acciones legales para
pedir la inconstitucionalidad. Y eso forzó la sanción de la ley.
Por
último, la ley 26618 (año 2010), que estableció la aptitud para contraer enlace
a personas del mismo sexo.
Algunos
autores expresan la conveniencia que se elimine el adulterio como causal de
divorcio, encuadrando toda violación del deber de fidelidad en la causal de
injurias graves.
El
proyecto del nuevo Código Civil intentaría modificar esta situación eliminando el
divorcio “causado”, o sea, haya o no mutuo acuerdo, nadie está obligado a
desnudar la intimidad de la vida familiar. Las causas de la ruptura del
proyecto de vida en común serían irrelevantes para el juez, ya no importaría si
fue por infidelidad o no, y la función del magistrado no residiría en mirar al
pasado para buscar culpas y el consiguiente castigo.
En función de esta
nueva perspectiva, el proyecto dice: “Los esposos se comprometen a desarrollar
un proyecto de vida en común basado en la cooperación y el deber moral de
fidelidad. Deben prestarse asistencia recíproca” (Art. 431). La fidelidad es
reconocida, entonces, como un deber moral. Si el deber de fidelidad es moral,
su incumplimiento, por sí solo, no puede dar lugar a una consecuencia
estrictamente jurídica como es la reparación de los daños y perjuicios.
Pero
esto es un proyecto que está en proceso de debate y aprobación. Actualmente,
está en vigencia el Código Civil de Vélez Sarsfield y la ley 26618 de
matrimonio igualitario.
El deber
de fidelidad no se viola únicamente con el adulterio, sino con cualquier otra
relación de intimidad o afecto excesivo que pueda lesionar la reputación o los
sentimientos. Por lo tanto, la relación sentimental iniciada mucho tiempo antes
de cumplirse los tres años de que se
encontraran separados alcanza para tener por configurada la causal de injurias
graves.
Aún con
todo el avance tecnológico actual, sigue siendo muy difícil que una sentencia
de divorcio tenga como causal el adulterio, excepto en aquellos casos donde la
existencia de un hijo extramatrimonial es la prueba.
Pero más
allá de lo que dice la ley, los fallos demuestran claramente el pensamiento de
la época. Si uno recorre la jurisprudencia, puede encontrarse con apreciaciones
diferentes. Un fallo del año 93, mencionaba que no siempre el iniciar una
relación LUEGO de una separación, y ANTES del divorcio, implicaba adulterio.
Otro
fallo pero del año 2010, menciona si hay separación de hecho no hay deber de fidelidad;
y que exigir “castidad” podría atentar
contra el derecho a la intimidad que consagra el artículo 19 de la Constitución.
Y un
fallo del 2012 , muy interesante, referido al tema que nos compete, habla de lo
insuficiente de las pruebas que otorga internet para determinar adulterio,
aunque si se puede obtener el divorcio bajo la causal de injurias graves.
En este
recorrido por lo legal en referencia a la infidelidad, pudimos ver que el
adulterio puede pasar por períodos de punibilidad o de impunidad, conforme con
las valoraciones de la época. Siempre que se discute sobre adulterio está en
juego una concepción del matrimonio y de familia. Con las notorias diferencias
de apreciación según el momento histórico del que hablemos.
Ya en la
jurisprudencia sobre el tema, se menciona que el conflicto conyugal no es un
problema de solo uno de los cónyuges y suele ser una reacción a la conducta del
otro, con las consecuentes dificultades que acarrea establecer quién es el
responsable del fracaso matrimonial. A eso le agregamos el carácter de acción
privada que tiene la figura de adulterio, que hace que sin el interés del
cónyuge ofendido, no es posible establecerlo desde lo legal. Por ende, la
posibilidad de represalia legal va a ir de la mano siempre del contrato
matrimonial implícito que ambos cónyuges rubriquen.
LIC. MARIA ESTER ANTELO
LIC. PAOLA ARCURI
(Fragmento del trabajo “LA INFIDELIDAD EN TIEMPOS DE
INTERNET”
Presentado en el 10° Encuentro de Otoño Fundación
Travesía
Universidad Maimónides – Junio 2013)
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